השופט נעם סולברג: חיפוש בטלפון - רק בצו שיפוטי, גם אם החשוד מסכים

מאת: שלמה בוצ'צ'ו,

בית המשפט העליון קבע פסק דין תקדימי אשר ראוי להיחקק באותיות של זהב בדברי ימי המשפט הישראלי. ההכרעה הברורה היא כי המשטרה אינה רשאית לבצע חיפוש במכשירים סלולריים או במחשבים ללא צו שיפוטי, גם אם המחזיק בהם מסכים לכך. בכך נסתם הגולל על נוהג רווח, שהיווה במשך שנים עילה לפגיעה שיטתית בזכות החוקתית לפרטיות של נחקרים רבים.

המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופט נעם סולברג, יחד עם הנשיא יצחק עמית והשופט דוד מינץ, קיבלו את עתירת הסניגוריה הציבורית נגד המשטרה, היועצת המשפטית לממשלה ופרקליט המדינה. בפסק דינו כתב סולברג כי "הדרישה לצו שיפוטי אינה תנאי טכני-פרוצדורלי; מדובר בדרישה מהותית, שנועדה להבטיח, באמצעות בחינה של גורם אובייקטיבי, כי אכן מתקיימת עילת חיפוש, וכי היקף החיפוש אינו עולה על הנדרש".

סולברג חזר לפסיקה קודמת שעסקה בפרשת יונתן אוריך והדגיש כי "פוטנציאל הפגיעה בפרטיות עקב חיפוש במחשב הוא, במקרים רבים, גבוה לאין שיעור בהשוואה לחיפוש 'המסורתי'". הוא הזכיר כי לצד עוצמת הפגיעה מצוי גם פוטנציאל עצום לחשיפת ראיות, אך קבע כי האיזון הראוי מחייב עמידה דקדקנית בעקרון החוקיות. לשיטתו, "לא יתאפשר ביצוע חיפוש בהיעדר הסמכה מפורשת".

הוא גם דחה במפורש את ניסיונה של המדינה להרחיב את הלכת בן-חיים אל תחום החיפושים הדיגיטליים. "הסכמה של המחזיק לוותר על זכותו לפרטיות אינה מעניקה לרשות סמכות לעשות כן", כתב. לדבריו, לרשות המבצעת אין אלא מה שהחוק התיר לה, ולשונה של פקודת המעצרים בעניין זה ברורה וחדה.

סולברג אף מתח ביקורת על המדינה שהעדיפה להסתמך על נהלים פנימיים והנחיות של פרקליט המדינה, במקום להסדיר את הסוגיה באמצעות חקיקה ראשית. "בקשת המשיבים היא שנוציא את הערמונים מהאש עבור המחוקק, שנמנע מלמלא את תפקידו. טלאי על גבי טלאי אין בו כדי להוות תחליף להסדרה רחבה ויסודית", כתב.

ואולם, לצד ההכרעה התקיפה, קבע בית המשפט כי ביטול הנוהג הקיים ייכנס לתוקף רק בעוד שמונה עשר חודשים. דחייה זו יוצרת פרדוקס מהותי: מצד אחד נקבע כי החיפושים אינם חוקיים, ומצד שני הם ימשיכו להתבצע בפועל במשך שנה וחצי נוספות. בכך נותרה הזכות החוקתית לפרטיות חשופה לפגיעה מתמשכת, חרף ההכרה העקרונית בחשיבותה.

תקופת "הביניים" הזו עלולה לעורר קשיים משפטיים ומוסריים. שוטרים יוסיפו לפעול על בסיס נוהל שכבר הוכר כפסול, ואלפי חשודים יעמדו מול השאלה האם לעמוד על זכותם לסרב או להסכים לחיפוש שאין לו בסיס חוקי. ראיות שיושגו בתקופה זו עלולות להפוך למוקד להתדיינויות נרחבות בבתי המשפט. המסר העקרוני – כי פגיעה בזכויות יסוד מחייבת הסמכה מפורשת בחוק - עלול להיפגם בשל דחייה זו.

בסיכומו של דבר, פסק דינו של סולברג הוא קריאת כיוון ברורה: "לעתים קיצורי דרך מובילים לבסוף לאובדן דרך". ההכרעה מגבילה את סמכויות האכיפה ומחזירה את מרכז הכובד למחוקק, שם מקומו של הדיון החוקתי. אך עד אשר יוסדר הנושא בחוק, תמשיך החברה הישראלית להתהלך בשטח דמדומים - בין פסיקה תקדימית המגינה על זכויות, לבין מציאות שבה הפגיעה בהן עדיין נמשכת.

בג"ץ: המשטרה אינה רשאית לחפש במכשירים סלולריים בלי צו שיפוטי