בית המשפט העליון נדרש בקרוב למספר עתירות שנוגעות לחוקי היסוד גופם. המתח המשפטי מתקרב לשיאו והשאלה החשובה ביותר היא: האם לבית המשפט העליון יש סמכות לבטל חוקי יסוד?
שופטי בית המשפט העליון לדורותיהם ביקשו לעשות טוב לעמם ולמדינתם – לפחות רובם. אלא שעובדה זו נכונה גם ביחס לנציגי הציבור – לפחות רובם. אלו ואלו לפעמים צודקים ולפעמים טועים – ההבדל הוא שהנציגים השוגים ניתנים להחלפה לאחר תקופה מוגדרת, שופטי עליון שוגים לא ניתן להחליפם. רק להמתין שיפרשו בעיתם.לצורך הדיון, דמיינו כי ביום מן הימים יישבו בבית המשפט העליון שופטים שצביונה של מדינת ישראל בתור מדינה דמוקרטית או ליברלית אינו עולה בקנה אחד עם תפיסת עולמם האישית. מה ימנע מהם לבטל חוקים או חוקי יסוד או לפרשם בהתאם לאתוס אנטי־יהודי, אנטי־דמוקרטי או אנטי־ליברלי? במצב הדברים הקיים, שום דבר.
יש להזכיר שוב ושוב: בית המשפט אינו רשות נבחרת, ולכן אינו הריבון או נציגו, ולכן אין בסמכותו לבטל חוקי יסוד או לאיים על ביטולם – או כמו שעשה לאחרונה: לפרש אותם עד ריקונם מתוכן. הריבון לא העניק לו סמכות לפסילת חוק יסוד, והוא בוודאי לא רשאי להסמיך עצמו לכך – ואם יעשה זאת, הרי זו תהיה פסיקה תקדימית שאינה חוקתית.
יישאלו, ובצדק, התומכים בביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, מה אם כן האלטרנטיבה. מה אם המחוקק – בכובעו כמכונן – ינצל לרעה את סמכותו או יתקן תיקונים חוקתיים שסותרים את ערכי מדינת ישראל בתור יהודית ודמוקרטית?
תשובתי מתחלקת לשני חלקים. חלק ראשון – מסגור השאלה מעידה על חוסר אמון ברשויות השלטון, ולכן נכון לשאול את השאלה גם ביחס הפוך: מה יקרה אם בית המשפט ינצל לרעה את סמכותו לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד ויבטל את סעיף 4 לחוק־יסוד הכנסת שעוסק בעיקרון הבחירות בישראל בטענה שביטולה הוא קיומה? (ולמי שמתקשה להבין כיצד ביטול הדמוקרטיה הוא קיומה של הדמוקרטיה – מבין את הקושי כלפי הטענה שנטילת זכות "המילה האחרונה" מן הציבור ומנציגיו היא פעולה שמצילה את הדמוקרטיה. מבולבלים? גם אני).
החשש מפני רשות מכוננת שחוטאת לעקרונות המדינה היהודית והדמוקרטית הוא אמיתי אבל אינו חד סטרי, ולכן הפגתו אינה באמצעות נטילת הריבונות מן הציבור והעברתו לרשות שלטונית שאינה נבחרת. הטענה, כי יש להעניק את זכות "המילה האחרונה" בידי מיעוט שופטים שאינו נבחר בידי הציבור ואינו ניתן להחלפה מתוך חשש לפגיעה בעקרונות המדינה היהודית והדמוקרטית דומה בעיניי כהמלצה לאדם שמבקש להתאבד מקומה שנייה – שיעלה ויתאבד מקומה חמישית. חשש מפני פגיעה בדמוקרטיה אינו נפתר על ידי פגיעה בדמוקרטיה, ולכן אין להעביר את ריבונות הציבור לידי קבוצת שופטים שאינם נבחרי ציבור – גם אם הם חכמים וטובים.
חלק שני של תשובתי היא הצעה לפתרון שמבוססת על העובדה ששופטים הם פוליטיקאים לכל דבר ועניין. בית המשפט העליון יכול באמצעות החלטותיו להצביע על הפגמים ולשמש זרז לדיון ציבורי שיש לקיים סביב השימוש שנעשה בחוקי היסוד. אך בגלל שגם להם, כמו כל פוליטיקאי, יש תפיסה ערכית־תרבותית מסוימת, פסיקתם אינה ראויה להיות "המילה האחרונה", אלא שלב בדיאלוג עם המערכת הפוליטית והצעה לשנות את המערך החוקתי הקיים. כיצד? ניתן למשל לקבוע כי אם חוק יסוד מסוים מנוגד לערכי "המדינה היהודית והדמוקרטית", כפי שבית המשפט מבין ערכים אלו, תיקון חוק היסוד יעבור לאישור הציבור באמצעות משאל־עם שיתבצע בעת הבחירות. ואם אתם לא רוצים להעניק לציבור את החירות לעצב את ערכיו ומדינתו – אז דמוקרטיה היא ככל הנראה לא המשטר הנכון עבורכם.
ד"ר שאול שארף מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות
